a) Cessazione del rapporto di lavoro subordinato

La garanzia del Fondo opera indipendentemente dalla causa che ha determinato la cessazione del rapporto, dimissioni, licenziamento e scadenza del termine in caso di contratto a tempo determinato.

Il requisito della cessazione del rapporto di lavoro deve essere valutato con attenzione in tutti i casi di trasferimento d'azienda, compresi l'affitto e l'usufrutto. Infatti l'art. 2112 c.c., in materia di “Mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di azienda” prevede, di regola, la continuazione del rapporto di lavoro con il cessionario, che pertanto è l'unico obbligato a corrispondere il TFR, anche per la parte maturata alle dipendenze dell'impresa cedente.

Ne consegue che, se il datore di lavoro insolvente è il cedente, il Fondo non sarà tenuto ad intervenire in quanto il TFR dovrà essere corrisposto per l'intero dal cessionario; al contrario, in caso di fallimento del cessionario, il fondo sarà tenuto a corrispondere l'intero TFR maturato.

In caso di vendita di aziende poste in fallimento, amministrazione straordinaria, concordato preventivo con cessione dei beni o liquidazione coatta amministrativa, l'art. 47, comma 5, della L. 428/90 stabilisce che ai lavoratori il cui rapporto continua con l'acquirente non si applica l'art. 2112 c.c.. Di conseguenza il Fondo corrisponderà il TFR maturato alle dipendenze del cedente sino alla data del trasferimento, salvo che l'accordo sindacale preliminare al trasferimento non abbia previsto, quale condizione di miglior favore, l'accollo del TFR da parte dell’acquirente stesso.

Si chiarisce che la fruizione da parte del lavoratore del trattamento straordinario di integrazione salariale concesso ai sensi dell’art. 3 della L. 223/91, presuppone la continuazione reale – e non fittizia - del rapporto di lavoro con l’impresa fallita fino al termine di concessione di detta provvidenza. Di conseguenza l’intervento del Fondo, relativamente alla quota del TFR maturata prima del trattamento straordinario di integrazione salariale – con esclusione della quota riferibile al beneficio assistenziale la quale grava sulla Gestione di cui all’art. 37 della legge n. 88/89 -  potrà essere richiesto al termine del periodo di fruizione del trattamento in parola, purché intervenga una causa di risoluzione del rapporto (licenziamento o dimissioni).

Da ultimo, si precisa che nel concordato preventivo sono soggetti al concorso solo i crediti sorti prima del decreto di apertura della procedura (art. 184 L.F.) e pertanto il Fondo potrà corrispondere solo il TFR maturato prima di tale data ed a condizione che il rapporto di lavoro, al momento della richiesta, sia cessato.

b) Apertura di una procedura concorsuale

Le procedure concorsuali che danno titolo all’intervento del Fondo sono: il fallimento, il concordato preventivo, la liquidazione coatta amministrativa (art. 2 L. 297/82) e l’amministrazione straordinaria (art. 102 D.lgs. 270/99).

La legge 14 maggio 2005, n. 80 di conversione del d.l. 14 marzo 2005, n. 35, che ha riformato la disciplina del concordato preventivo, ha modificato l’originario comma 1 dell’art. 160 L.F. stabilendo che possa essere ammesso a tale procedura «l'imprenditore che si trova in stato di crisi». Al riguardo, stante la precisazione contenuta nel comma 2 del citato articolo secondo cui per «stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza», si ritiene che la situazione giuridica dell’imprenditore cui si riferisce la riforma non escluda la garanzia del Fondo perché lo stato di crisi sottende un dissesto economico generale ed irreversibile al pari dello stato di insolvenza cui fanno riferimento sia la L. 297/82 sia il D.lgs. 80/92.

In talune ipotesi, che di seguito si esemplificano, non si fa luogo all’apertura della procedura concorsuale:

• quando, a norma degli artt. 10 e 11 L.F. l’imprenditore non può essere dichiarato fallito essendo trascorso più di un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese;
• nel caso, previsto dall’art. 15, comma 9, L.F, in cui risulti che il complessivo ammontare dei debiti scaduti e non pagati accertati nel corso dell’istruttoria prefallimentare è inferiore a Euro 30.000. Questo limite non è riferito al singolo debito del lavoratore, o dei lavoratori, ma a tutti i debiti dell’azienda.

Allo stato, le richieste di intervento che rientrano in questa casistica non potranno trovare accoglimento.

Nelle segnalate ipotesi non potranno trovare accoglimento le domande presentate sulla base dei requisiti che devono far valere i dipendenti di datori di lavoro non soggetti alle procedure concorsuali (par. 3.1.2.).

 Il legislatore, con decreto legislativo 19.8.2005, n. 186 pubblicato sulla G.U. del 21.9.2005, in attuazione della direttiva 2002/74/CE, ha provveduto a regolamentare le situazioni c.d. transnazionali. L'art. 2, comma 4 bis della legge 29 maggio 1982, n. 297, ha infatti previsto l'intervento del Fondo di garanzia anche nel caso in cui il datore di lavoro sia sottoposto a procedura concorsuale nel territorio di un altro Stato membro a condizione che:

• l'attività del datore di lavoro sia svolta sul territorio di almeno due Stati membri;
• l'impresa sia stata costituita secondo il diritto dello Stato membro dove è stata aperta la procedura concorsuale;
• il dipendente abbia abitualmente svolto la sua attività in Italia e quindi sia prevista la contribuzione al Fondo.

Il Fondo interviene solo per le procedure aperte dopo l'entrata in vigore del decreto (6.10.2005).

Non essendo al momento disponibile un elenco delle procedure concorsuali in vigore negli altri Stati membri dell’Unione Europea, si ritiene che diano titolo all’intervento quelle procedure che, anche nello Stato in cui sono state aperte, consentono l’intervento degli organismi di garanzia di cui alla direttiva 80/987/CEE e ss. modifiche.

c) Accertamento del credito

L'accertamento del credito in caso di fallimento, amministrazione straordinaria e liquidazione coatta amministrativa, avviene con l'ammissione del credito nello stato passivo della procedura.

Da tale requisito, per costante giurisprudenza della Corte di Cassazione, non può prescindersi neanche nel caso in cui il lavoratore non sia responsabile della mancata ammissione. Una siffatta situazione può verificarsi:

• quando il Tribunale decreti di non procedere all'accertamento del passivo a causa della previsione di insufficiente realizzo, come previsto dall’art. 102 della nuova L.F.:
• quando la tardiva ammissione del credito allo stato passivo sia impedita dall’avvenuta chiusura della procedura concorsuale.

L'ammissione del credito nello stato passivo determina la misura dell'obbligazione del Fondo di garanzia.