a) Cessazione del rapporto di lavoro subordinato

Si rinvia al paragrafo 3.1.1. lett. a).

b) Dimostrazione che il datore di lavoro non è soggetto alle procedure concorsuali

Coma già indicato nel paragrafo 3.1., i requisiti soggettivi per definire l’ambito di applicazione della L.F., sono diventati prevalentemente quantitativi.

La valutazione che non sono stati superati i parametri economici minimi di legge, condizione escludente il fallimento, può risultare piuttosto difficile, atteso che né l’Istituto né il lavoratore istante - sul quale grava l'onere di dimostrare che il datore di lavoro non è assoggettabile a procedura concorsuale - dispongono di elementi sufficienti a compiere una stima esaustiva della situazione patrimoniale e del conto economico del datore di lavoro insolvente; la legge fallimentare infatti, come da ultimo modificata dal D.lgs. 12 settembre 2007 n. 169, pone a carico del debitore l’onere di provare il possesso di quei requisiti che comportano l’esclusione dal fallimento.

Pertanto, in via generale, il lavoratore al fine di dimostrare che il datore di lavoro non è assoggettabile a procedura concorsuale dovrà esibire copia del decreto del Tribunale di reiezione dell’istanza di fallimento per insussistenza dei presupposti (e non per i motivi di cui agli artt. 10, 11 e 15, comma 9, L.F.).

La presentazione di tale decreto non è necessaria:

1. quando l’Istituto ne sia già in possesso per aver tentato in proprio di far dichiarare il fallimento del datore di lavoro insolvente;
2. quando il datore di lavoro sia un imprenditore agricolo;
3. quando il datore di lavoro sia una società a responsabilità limitata (anche unipersonale) ed il lavoratore esibisca i Bilanci depositati presso il Registro delle imprese relativi ai tre anni precedenti la data della domanda di intervento del Fondo o quella di cessazione dell’attività aziendale se precedente, dai quali risultino soddisfatti contemporaneamente i seguenti requisiti:
   1. valore dell’attivo patrimoniale non superiore ad Euro trecentomila in ciascuno dei tre anni considerati;
   2. ricavi lordi non superiori ad Euro duecentomila in ciascuno dei tre anni considerati;
   3. ammontare dei debiti, scaduti e non scaduti, non superiore ad Euro 500.000 nell’ultimo bilancio considerato.
      Qualora tali bilanci non siano stati depositati, il lavoratore dovrà esibire copia del decreto di reiezione dell’istanza di fallimento per i motivi di cui all’art. 1 L.F.;
4. quando il datore di lavoro, imprenditore individuale o società di persone, risulti non avere avuto, in media, più di tre dipendenti nei tre anni precedenti la data della domanda di intervento del Fondo o quella di cessazione dell’attività aziendale se precedente.

c) Dimostrazione dell’insufficienza della garanzie patrimoniali

Ai sensi dell’art. 2, comma 5, della legge 29 maggio 1982, n. 297, la prova dell’insolvenza del datore di lavoro deve essere fornita attraverso la dimostrazione che, a seguito dell’esecuzione forzata sul patrimonio dello stesso, le garanzie patrimoniali siano risultate in tutto o in parte insufficienti a soddisfare il credito del lavoratore.

Al riguardo la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha ritenuto sufficiente che il lavoratore esperisca, o meglio tenti di esperire, in modo serio ed adeguato, quell’esecuzione forzata che, in relazione al genere ed alla consistenza dei beni pignorati e dell’eventuale concorso di altri creditori maggiormente garantiti, appaia possibile ed utile allo scopo.

Di conseguenza il lavoratore non deve dimostrare di aver tentato tutte le azioni esecutive in astratto esperibili ed in particolare non deve tentare l’esecuzione presso terzi, purché egli dimostri di aver cercato di realizzare il proprio credito nei confronti del datore di lavoro in modo “serio ed adeguato”, ricercando, con la normale diligenza, i beni del datore di lavoro nei luoghi ricollegabili alla persona del debitore.

Dal punto di vista operativo si ritiene che la dimostrazione dell’insufficienza delle garanzie patrimoniali del datore di lavoro sia soddisfatta allorché si verifichi una delle seguenti ipotesi:

• il lavoratore esibisca il verbale di pignoramento mobiliare negativo tentato presso i locali dell’azienda e presso il luogo di residenza del datore di lavoro se imprenditore individuale;
• il lavoratore esibisca il verbale di pignoramento mobiliare negativo tentato presso i locali dell’azienda e presso la residenza di tutti coloro che rispondono illimitatamente delle obbligazioni sociali in caso di società di persone;
• il lavoratore esibisca il verbale di pignoramento mobiliare negativo tentato presso la sede della società (legale ed operativa se diverse).

Il lavoratore inoltre deve dimostrare l’impossibilità, o l’inutilità del pignoramento immobiliare allegando la visura o il certificato della Conservatoria dei registri immobiliari dei luoghi di nascita e di residenza del datore di lavoro, da cui risulti, rispettivamente, che lo stesso non è titolare di beni immobili o che gli stessi sono gravati da ipoteche in misura superiore al valore del bene.

Ai fini dell’intervento del Fondo, al pignoramento negativo può essere equiparato quello mancato quando:

1. l’ufficiale giudiziario abbia accertato l’irreperibilità del datore di lavoro all’indirizzo di residenza che risulta dai registri dell’anagrafe comunale;
2. l’ufficiale giudiziario abbia constatato, in occasione di almeno due accessi, l’assenza del debitore.

Nel caso in cui il datore di lavoro sia deceduto, le azioni esecutive dovranno essere eseguite nei confronti di tutti gli eredi.

Se i chiamati hanno rinunciato all’eredità (ed è stata aperta una procedura di eredità giacente),  o hanno accettato con beneficio d’inventario, il lavoratore potrà accedere alla tutela del Fondo solo qualora si munisca di titolo esecutivo e sia stata aperta la procedura di liquidazione prevista dall’art. 499 c.c. (liquidazione concorsuale) e se, al termine della liquidazione stessa, il credito del lavoratore sia rimasto in tutto o in parte insoddisfatto per incapienza dei beni ereditari.

Al riguardo si precisa che lo stato di graduazione di cui all’art. 499 comma 2, c.c., non è equivalente, sul piano giuridico, allo stato passivo delle procedure concorsuali e pertanto, dovendosi applicare l’art. 2, comma 5, della legge 29 maggio 1982, n. 297, nessun pagamento potrà essere posto a carico del Fondo prima che sia terminata la liquidazione.

d) Accertamento dell'esistenza di uno specifico credito per TFR

In tutti i casi in cui il Fondo interviene ai sensi dell’art. 2, comma 5, della legge 29 maggio 1982, n. 297, ovvero al di fuori di una procedura concorsuale, il credito del lavoratore deve essere stato accertato in giudizio.

Nelle esecuzioni individuali l'accertamento del credito avviene con sentenza, con decreto ingiuntivo o con il decreto di esecutività di cui all’art. 411, comma 3, c.p.c. del verbale di conciliazione di cui all'art. 411 c.p.c..

Anche nell’ipotesi di eredità giacente o accettata con beneficio di inventario e liquidata secondo la procedura prevista dall’art. 499 c.c., il credito del lavoratore dovrà essere accertato giudizialmente, non essendo sufficiente il solo inserimento del credito nello stato di graduazione.